A pesar del vacío legal en la materia, la empleadora había otorgado la licencia por tres meses, pero el organismo estatal rechazó la asignación familiar porque la solicitante no estaba embarazada. En el marco de un amparo, la fiscalía acompañó la posición de la actora. La resolución judicial consideró discriminatoria la respuesta del organismo previsional, porque afecta el interés superior del niño o niña a contar con una protección social y económica debida, y exhortó a realizar una actualización normativa. 
En línea con el dictamen de la fiscal subrogante de la Fiscalía Federal de Seguridad Social N°1, Mariana Grinberg, el juez federal subrogante del Juzgado Federal de la Seguridad Social N°10, Ezequiel Pérez Nami, hizo lugar a un amparo y ordenó a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) el pago de la asignación por maternidad a una madre no gestante desde la fecha de inicio de la licencia concedida por el empleador.
El juez falló que no cabe duda alguna en cuanto a que «la madre no gestante es madre a todos los efectos jurídicos plenos, y por lo tanto la ley debe brindarle los mismos derechos y exigirle las mismas obligaciones que a la progenitora gestante». Remarcó que «priman en este caso la protección de la salud del niño/a, su desarrollo físico y emocional y, por sobre todas las cosas, se le debe brindar la garantía de seguridad económica familiar».
“Un resultado adverso da de lleno contra los principios de progresividad y no regresividad de los derechos de la Seguridad Social”, destacó el juez.
En tal sentido, Pérez Nami puso de resalto «la decisión de neto corte progresista tomada por el empleador» de otorgar la licencia por maternidad a la madre no gestante. “Ello resulta un hecho de avanzada en nuestra realidad del mercado laboral, donde numerosas madres que no cursaban el embarazo, han debido acudir a la justicia para que su derecho sea reconocido”, sostuvo el magistrado.
Agregó que «si bien en el ámbito académico, doctrinario y jurisprudencial ya se están dando los avances necesarios para alcanzar soluciones que cubran de manera eficaz las nuevas necesidades de la sociedad, en materia de legislación de asignaciones el proceso de adaptación es paulatino y se encuentra en constante evolución».
El magistrado remarcó que «es evidente que se precisa el dictado de una nueva ley nacional de licencias y asignaciones familiares que facilite la inserción de las mujeres en el mercado laboral con una mejor división de responsabilidades y evite una ‘discriminación inversa’ para el componente masculino o femenino no gestante de la pareja».
«La madre no gestante es madre a todos los efectos jurídicos plenos, y por lo tanto la ley debe brindarle los mismos derechos y exigirle las mismas obligaciones que a la progenitora gestante», sostuvo el juez.
Los hechos
Tal como surge de la causa, la madre no gestante interpuso una acción expedita y rápida de amparo contra la ANSES y contra el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), a fin de que se los condene al pago de la asignación por maternidad contemplada por el artículo 177 de la ley de Contrato de Trabajo, N°20.744, y en el artículo 11 de la ley del Régimen de Asignaciones Familiares, N° 24.714.
Estas normas establecen que, durante el período de licencia, la trabajadora conserva su puesto de trabajo y tiene derecho a percibir una suma equivalente a su remuneración bruta, que se denomina “asignación por maternidad”, que no posee carácter remunerativo, sino que es una prestación de la Seguridad Social que atiende precisamente la contingencia de la maternidad.
De acuerdo a la acción de amparo presentada, la solicitante había indicado que junto a su pareja de igual sexo decidieron conformar una familia y que realizaron un tratamiento de fertilidad que fue cubierto íntegramente por la obra social de la madre gestante. También se explicó que, si bien la empleadora de la madre no gestante le otorgó la licencia por maternidad por tres meses y le hizo entrega del “Formulario PS.2.55” a fin de que sea presentado personalmente ante la ANSES, el organismo le notificó el rechazo de la asignación por maternidad por no encontrarse embarazada la persona solicitante.
La madre no gestante había sostenido en la demanda que, si bien existe un vacío legal sobre la materia, la respuesta brindada por ANSES resultaba discriminatoria y que establecía diferentes estándares de maternidad, ya que hizo una expresa diferencia en cuanto a que solo otorga las licencias por maternidad a quien pueda gestar un hijo, cuando, para la actora «la función de la maternidad abarca mucho más que eso». En tal sentido, había remarcado que, de esa forma, aparecía una clara clasificación de categoría sospechosa que contenía la normativa empleada por el organismo estatal basada en función de quien pueda dar a luz a un niño, por lo que cabe considerar presuntamente discriminatoria -y, por ende, inconstitucional- la limitación o restricción de derechos que de tal distinción se deriva.
En su dictamen, la fiscal Grinberg había indicado que resultaba discriminatorio el rechazo de la ANSES a otorgar la asignación por maternidad con el argumento de que la persona solicitante debe encontrarse embarazada, con fundamento en lo normado por el artículo 177 de la ley 20.744.
En esa línea, el juez sostuvo: “No otorgarle la ‘asignación por maternidad’ a la madre no gestante la privaría de ingresos durante el periodo que dure su ‘licencia’, produciéndose un claro y relevante perjuicio en la pareja y por ende a la niña por nacer, afectando el derecho superior del niño a contar con una protección social y económica debida”.
El magistrado puso de relieve el “interés superior del niño” y resaltó que, si bien las leyes argentinas acompañan la conformación de nuevas familias y permiten su composición con dos madres, «aún queda mucho por legislar respecto de los derechos que de ella se generan».
«Como miembros de la comunidad jurídica debemos exhortar a las autoridades administrativas correspondientes, así como a los órganos legislativos a realizar una actualización normativa que las nuevas realidades parentales y maternales ameritan».
En esa línea, el magistrado destacó que en la causa se ve afectada la seguridad económica. «Al no habérsele reconocido por parte de la ANSES la asignación consecuente, se priva a la pareja de un ingreso legítimo y necesario para solventar gastos, justamente en un momento por demás sensible y vulnerable en la vida de cualquier persona», sostuvo.
Nuevas realidades
“Como miembros de la comunidad jurídica debemos exhortar a las autoridades administrativas correspondientes, así como a los órganos legislativos a realizar una actualización normativa que las nuevas realidades parentales y maternales ameritan, a la luz del necesario debate sobre la situación del componente de la pareja no gestante (ya sea hombre, mujer o de genero neutro) y la necesaria ampliación de su licencia”, indicó el juez.
Precisó que «se deben sancionar modelos que promuevan que las responsabilidades familiares sean compartidas, modificando plazos de las licencias tradicionales a fin de fomentar la plena integración de las gestantes a la actividad económica productiva, poniendo de resalto las nuevas y diversas configuraciones familiares y filiatorias que han adquirido reconocimiento legal».
El magistrado indicó que «es evidente que se precisa el dictado de una nueva ley nacional de licencias y asignaciones familiares que facilite la inserción de las mujeres en el mercado laboral con una mejor división de responsabilidades que evite una ‘discriminación inversa’ para el componente masculino, o femenino no gestante de la pareja». En tal sentido, ejemplificó que el Convenio Colectivo de Trabajo del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aprobado por Resolución de Presidencia N°1259/15, refleja estos avances.