En el caso, los integrantes de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino entendieron que ese derecho no puede ser vulnerado y que, además, la particularidad del caso hace que se deba tener en cuenta el grado de desarrollo madurativo del menor que declaró.
Todo comenzó con el agravio del accionante, quien afirmó, tras el rechazo de su pretensión en una primera instancia, que no se valoró el testimonio y el "deseo expresado" por el menor en su declaración.
Por este motivo, el recurrente entendió que lo que dijo el menor no implicaba un cambio en la situación fáctica "que se viene desarrollando hasta ese momento achacando una errónea valoración probatoria".Teniendo en consideración que la Convención de los Derechos del Niño se hizo operativa en nuestro país a través del artículo 75 de la Constitución Nacional, los jueces entendieron que la prioridad es atender el interés superior del niño.
En este sentido, los magistrados apuntaron que "con buen tino y teniendo en cuenta la edad madurativo del niño el 28 de mayo de 2012 se lo hace comparecer al menor juntamente con el Asesor de Incapaces Ad Hoc por ante el juez actuante, conforme las directivas antes enunciadas por la Convención, y a tenor de ello el niño claramente dice "que quiere seguir como hasta ahora, un tiempo con cada progenitor".
Ello debe ser objeto de una razonable y prudente apreciación judicial". Los camaristas entendieron que "no se le puede pedir al niño que defina la categoría jurídica que implicaba para él "seguir como hasta ahora" sino que dicha conceptualización y status ha de ser correctamente dirigido y aplicado por el operador jurídico, en el sentido que dicha frase tiene, esto es, no cambiar el status fáctico en que el propio menor venia desenvolviéndose respecto de sus padres".
"Esto es, que la tenencia la ejerce su madre y a favor del padre existe un amplio régimen de visitas que le permiten al menor ir y venir a su antojo los días de la semana que desea, de la casa de uno a la de otra, y desde allí comunicar a sus amigos donde está para que lo pasen a buscar", manifestaron los integrantes de la Sala.
Los miembros de la Cámara también alegaron que "el correcto sentido de la opinión del menor ha de ajustarse a las categorías jurídicas existentes en las relaciones parentales, sobreponerse a las definiciones jurídicas, a los deseos caprichosos de cada progenitor y garantizarle al niño la permanencia en un estado que le resulta satisfactorio, tal como el propio niño lo señala cuando dice que 'quiere seguir como hasta ahora' y que 'su deseo es determinarlo él solo'".
"Esta situación de hecho resumida en esas frases volcadas en el acta fueron recogidas en forma prudente y razonable por el judicante cuando decidió convalidar la situación de hecho y desestimar el reclamo del padre pregonando una modificación", agregaron los jueces.
Al mismo tiempo, los magistrados consideraron que "muy por el contrario a lo que entiende subjetivamente el quejoso, estimo que la decisión es acertada, que ha respectado las directivas de la Convención, que se ha escuchado al niño, que se ha tenido en cuenta sus dichos, su edad, su desarrollo ma- durativo, la situación fáctica en la que venía desarrollándose, los adecuados vínculos parentales, fortaleciéndose el contacto con su padre en un régimen de visitas amplio que permanece intacto".
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